É CRIME NÃO RECOLHER O ICMS DECLARADO?

A legislação é clara ao tipificar os crimes contra a ordem tributária, configurados como sonegação fiscal e afirma que “Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório,[...]” ao “omitir informação, ou prestar declaração falsa às autoridades fazendárias; fraudar a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos, ou omitindo operação de qualquer natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal; falsificar ou alterar nota fiscal, fatura, duplicata, nota de venda, ou qualquer outro documento relativo à operação tributável; elaborar, distribuir, fornecer, emitir ou utilizar documento que saiba ou deva saber falso ou inexato; negar ou deixar de fornecer, quando obrigatório, nota fiscal ou documento equivalente, relativa a (sic)  venda de mercadoria ou prestação de serviço, efetivamente realizada, ou fornecê-la em desacordo com a legislação.” (Lei 8.137/1990 que Define crimes contra a ordem tributária, econômica  e contra relações de consumo.)

            Mas e quando o empresário declara o tributo, a exemplo da entrega da GIA-ICMS e por razões diversas deixar de efetuar o recolhimento aos cofres públicos? A legislação configura como crime o não recolhimento do tributo declarado?

            A  Lei 8.137/1990  que define crimes contra a ordem tributária, econômica  e contra relações de consumo elenca em seu art. 2º, inciso II que “Constitui crime da mesma natureza: III-deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos;”.

            A legislação é clara ao afirmar que constitui crime tributário deixar de “deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social [...]que deveria recolher aos cofres públicos”, prescrevendo uma pena de detenção, de 6(seis) meses a 2(dois anos) , e multa.

Entretanto, a legislação de regência não tipifica “deixar de recolher aos cofres públicos, no prazo legal, valor do tributo declarado” e definição de pena para tal crime.

            Mas, e o que pensam os tribunais pátrios?

            Em Santa Catarina Ministério Público (MP-SC) vem apresentando denúncia e o Tribunal de Justiça do Estado (TJ-SC), vem aceitando e condenando os  sócios-administradores de empresas que declararam o ICMS devido em suas operações de venda, mas não efetivaram o devido recolhimento, fundamentando a denúncia no artigo  2°, inciso II, da Lei 8.137/90.

            Nos demais Estados constata-se que as Procuradorias Estaduais voltam a execução fiscal aos sócios das empresas inadimplentes com o fisco, utilizando-se do instituto da desconsideração da personalidade jurídica quando não encontram bens o suficiente para garantir a execução em nome da empresa.

            Segundo o Min. Reynaldo Soares da Fonseca (STJ), “O fato de o contribuinte repassar o valor do imposto ao consumidor final não se insere na conduta de ‘descontar ou cobrar’ exigida pelo tipo penal, porquanto o consumidor não é contribuinte do ICMS, não se tratando, portanto, de substituição tributária, mas de mera composição dos valores do produto final.”( RHC 68.694. )

                Já no REsp nº 1598005-SC, concluso para julgamento à Ministra   Maria Thereza de Assis Moura, inicialmente previsto para 16/06/2017 (18:59), e por ora aguardando a inclusão na pauta,  dever-se-á estabelecer a padronização do entendimento tocante à matéria.

            No Supremo Tribunal Federal resta consolidado o entendimento quanto a tipificação do crime tributário elencado no art. 2º, inciso II Lei 8.137/1990. “A jurisprudência deste Supremo Tribunal é pacífica no sentido de que os delitos previstos na Lei 8.137/1990 não violam o disposto no art. 5°, LXVII, da Lei Maior, em virtude de terem caráter penal e não se relacionarem com a prisão civil por dívida.” (ARE 1022820, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, julgado em 06/02/2017, publicado em PROCESSO ELETRÔNICO DJe-027 DIVULG 09/02/2017 PUBLIC 10/02/2017) Assim, também, “ 3. A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que a prisão em decorrência de crimes contra a ordem tributária, por sua natureza penal, em nada se aproxima de prisão civil por dívida.[...]”. (RE 630.495-AgR/SC, Rel. Min. Dias Toffoli).

            Pelas razões acima expostas, recomenda-se às empresas cercarem-se de profissionais qualificados na área tributária para traçar seu planejamento tributário, que abrange entre outras, pela definição do regime de tributação a adotar, se pelo Lucro Real ou Lucro Presumido, ou ainda, a adesão ao Simples Nacional sem infringir a legislação vigente.

                                               LUIZ DE ALMEIDA E ELIS S. TURRA

                                                               ADVOGADOS